В дебатах по поводу проекта Уголовного уложения 1903 года либералы выступали с критикой запрета добровольного мужеложства, но добиться его отмены не смогли. Вариант Шрейдера 1918 года хоть и исключил пункт статьи против добровольных актов, но сохранил пункт с детальным описанием актов, направленных против слабых или с применением насилия. Соответствующая статья носила название «Мужеложство» и так же, как в Уголовном уложении 1903 года, находилась внутри главы «О непотребстве», специально посвященной половым правонарушениям[488]. В результате закон о мужеложстве представлял собой баланс между принципами согласия на совершение акта, способностью понимать «характер и значение» происходящего и защитой слабого, о которых шестнадцатью годами ранее писал Набоков[489]. Могло не только быть легализовано простое мужеложство между взрослыми (то есть лицами от шестнадцати лет и старше), но и, в соответствии с духом и буквой проекта Уголовного уложения 1903 года, оставаться ненаказуемым мужеложство с мальчиками четырнадцати-пятнадцати лет, если на то было осознанное согласие несовершеннолетнего партнера. Первые руководители Народного комиссариата юстиции прислушались в этом вопросе к мнению Набокова: законом не могут ставиться в один ряд молодые «катамиты», занимающиеся проституцией в российских городах, и «невинное» юношество[490].

В пояснительной записке к проекту 1918 года Шрейдер ограничился лишь декларативным объяснением причины подобной модификации проекта Уголовного уложения 1903 года. Он сообщал, что уложение являлось «крупным шагом вперед от архаического, громоздкого и противоречивого» Уложения о наказаниях 1845 года. Рассматривая эволюцию «демократических» законодательных систем от тирании «древних сатрапов» и абсолютных монархий («государство – это я» Людовика XIV), Шрейдер утверждал, что для обуздания «анархии» государство должно быть готово применить силу, но это «печальная необходимость». Уголовное уложение было призвано регулировать нормы законного применения силы государством. Предлагаемый статут должен поставить государство на службу закону, но не наоборот. Нормы меняются вместе с правовым сознанием общества. Необходимо, чтобы человек обладал «не минимумом прав личности, которые коллектив не должен нарушать, а, скорее, максимумом требований, предъявляемых личностью к коллективу». Критериями, на которые опиралась переработка Уголовного уложения 1903 года, были «блага реальной человеческой личности и интересы международного солидарного труда»[491]. Упор Шрейдера на максимальное расширение прав личности в рамках правового государства отвечал требованию упразднения статута о мужеложстве.

В марте 1918 года из-за разногласий по поводу Брест-Литовского мирного договора левые эсеры вышли из коалиции с большевиками, большевики захватили власть над Народным комиссариатом юстиции, поставив во главе П. И. Стучку. В августе 1918 года его сменил Д. И. Курский. Шрейдер был уволен с поста заместителя народного комиссара, а его место занял большевик М. Ю. Козловский, которому и поручили пересмотр уголовного законодательства. Проект Уголовного уложения 1918 года, предложенный левыми эсерами, был раскритикован Стучкой за защиту интересов буржуазии и недостаточную революционную сознательность[492]. В последующие два года Комиссариат юстиции практически не продвинулся в разработке большевистского уголовного кодекса. Это объяснялось как трудностями Гражданской войны, так и нехваткой средств, которые советское правительство выделяло Комиссариату в ограниченном количестве[493]. Тем не менее авторитетные юристы изучали опыт советских судов, слушавших дела в отсутствие ясного уголовного законодательства, и предложения относительно уголовного кодекса постоянно выдвигались в ходе дискуссий на коллегии Комиссариата юстиции. В 1919 году под руководством Курского были разработаны и утверждены «Руководящие начала по уголовному праву РСФСР», которые стали основой Общей части УК РСФСР 1922 года. Уже в 1920 году коллегия пришла к выводу, что четко выраженные нормы, сформулированные в Москве и отражающие революционную сознательность, должны прийти на смену противоречивым и анахроничным местным законодательствам, и был взят курс на разработку Особенной части Уголовного кодекса[494].

Незадолго до этих возобновившихся упражнений в кодификации, в период отсутствия кодифицированного уголовного законодательства, состоялся суд по делу о «педерастии», который продемонстрировал, под каким углом главные лица Комиссариата юстиции рассматривали проблему гомосексуального правонарушения. В конце 1919 года восьмой отдел Комиссариата юстиции, отвечавший за отделение Православной церкви от государства, приложил значительные усилия, чтобы возбудить дело против звенигородского епископа Палладия, обвинявшегося в «растлении мальчика и противоестественном пороке (педерастии)»[495]. Палладий был близким другом патриарха Тихона, пославшего епископа в начале 1919 года предотвратить национализацию Ново-Иерусалимского монастыря. Когда большевики в конце концов захватили власть над монастырем, они узнали об обвинениях против Палладия в противоестественной связи с Иваном Волковым, четырнадцатилетним келейником. Юристы – воинствующие атеисты из Восьмого отдела начали – широкомасштабное расследование половой биографии епископа. В октябре 1919 года Палладий предстал перед судом в Москве, был приговорен к пяти годам тюрьмы, но позднее, в январе 1920 года, освобожден по общей амнистии.

Для большевистских юристов политическое значение дела Палладия определялось как его близостью к патриарху Тихону, которая могла навредить последнему, так и своевременностью обвинений. Начало следствия по делу Палладия совпало по времени с попытками патриарха Тихона найти способ сосуществования с враждебным Церкви советским режимом. Предание Тихоном анафеме большевиков в 1918 году имело для Церкви катастрофические последствия. Теперь же он сделал ряд заявлений, провозглашавших новое направление церковного нейтралитета в политике[496]. Юристы-атеисты из Комиссариата юстиции стремились запятнать отход Тихона от мирских проблем к духовным, поднимая на щит данный эпизод, обнажавший развращенность церковников[497]. Деятельностью юристов руководили непосредственно народный комиссар юстиции Курский и коллегия комиссариата, в том числе начальник восьмого отдела П. А. Красиков и член коллегии Н. А. Черлюнчакевич. Именно эти люди в конечном счете разработали первый большевистский уголовный кодекс[498].

Суд над Палладием обнажил некоторые особенности ранних большевистских взглядов на однополые правонарушения. Самой значимой из них была готовность подвергать совершеннолетних судебному преследованию за «противоестественный порок (педерастию)», когда к тому подталкивали политические обстоятельства. Пропагандистская целесообразность в условиях военного времени диктовала необходимость быть выше понимания того, что духовенство обрело половую свободу, обещанную революцией. Сексуальная революция имела классовую основу, и враги победившего класса не заслуживали свободы, дарованной полноправным гражданам. Последующие суды над священнослужителями по половым вопросам продемонстрировали возможности маневрирования при применении законов, касающихся половых преступлений[499].

Не менее важное значение для начавшейся кодификации уголовного законодательства имело решение представить Волкова невинной «жертвой» церковного разврата. Согласно уголовным уложениям 1903 и 1918 годов, допускавшим дачу осознанного согласия на мужеложство определенными подростками (городскими «продажными катамитами»), четырнадцатилетний Волков был на пороге «сознательного» сексуального самоопределения. Его сложные взаимоотношения с епископом включали получение выгоды (образование, приют, оплату и карьеру) в обмен на которые он, по-видимому, помогал по хозяйству и предоставлял сексуальные услуги[500]. Тем не менее большевистские юристы предпочли придерживаться более ранних толкований термина «несовершеннолетие», включая сознательного Волкова в эту категорию. В конце концов в УК РСФСР 1922 года возобладал медикализированный подход. Теперь половая свобода определялась не возрастом, а «половой зрелостью», заключение о которой давалось врачами в случаях сексуальной активности, включавшей молодых людей, или в случаях изнасилования последних.

В деле Палладия очевидны намерения большевиков медикализировать половую девиацию епископа. Это выражается в решении прибегнуть к психиатрической экспертизе и в поиске гарантий, что епископ не совершит повторных преступлений после амнистии. Волков был направлен в только что созданный Институт дефективного ребенка на время следствия. Восьмой отдел надеялся получить от психиатров свидетельства причинения мальчику вреда, чтобы использовать их в ходе суда над Палладием[501]. В начале 1920 года, после амнистии, Палладий провел три месяца в психиатрической больнице, куда был помещен «для [его] изоляции и лечения в специальном лечебном заведении». Красиков и его коллеги, видимо, ожидали, что медицинская наука укажет и объяснит признаки полового расстройства, и верили, что «противоестественный порок» можно излечить в психиатрических учреждениях.

В 1920 году коллегия Комиссариата юстиции вернулась к задаче кодификации уголовного законодательства и поручила М. Ю. Козловскому (ранее – правовому нигилисту, а ныне – стороннику унификации карательных мер) разработать «план» названий отдельных глав кодекса[502]. К июню того же года юрист представил свой проект с комментариями. Архивные документы дают представление об эволюции замечаний, которые он внес касательно половых преступлений[503]. В этих документах содержатся самые ранние предложения большевиков в направлении законодательства по этому вопросу. Первоначальная (довольно простая) концепция половых правонарушений Козловского была усовершенствована благодаря обращению к Уголовному уложению 1903 года, а также, возможно, к делу Палладия и законодательству Великой французской революции.

В первом (написанном от руки) плане Козловский в главе «Преступления против прав личных» упомянул только одно правонарушение сексуального характера: «Оскорбление женской чести»[504]. Очевидно, юрист мог представить себе в качестве жертв половых преступлений только женщин, причем исключительно с перспективы устаревших понятий о репутации и чести. Его второй вариант повторял первый. Но фраза была зачеркнута, и другим почерком было написано: «Преступления против нравственности (посягательства на женскую честь, мужеложество и т. д.)». Сфера возможных преступлений была расширена, и упоминание «оскорбления» опущено. Кроме того, название главы было тщательно переработано в «Преступления против жизни, здоровья и состояния личности»[505] («состояние» было вскоре исправлено на «достояние»).

В чистовом варианте этой главы, который Козловский подготовил в июне 1920 года, понятие «половое преступление» значительно расширилось по сравнению с этими ранними планами, и здесь очевидным было влияние проектов уголовных уложений 1903 и 1918 годов. Названия четырех из пяти половых правонарушений были заимствованы из Уголовного уложения 1903 года, хотя язык статей в целом был упрощен. В числе этих пяти преступлений значилось и мужеложство, но только когда дело касалось детей или было применено насилие. Простое же мужеложство по обоюдному согласию между взрослыми (в возрасте старше четырнадцати лет) преступлением не считалось[506]. По сравнению с Уголовным уложением 1903 года возраст согласия был явно снижен. В той версии и в редакции 1918 года Шрейдера порог в четырнадцать или пятнадцать лет зависел от юноши (мужеложство «без его согласия или хотя с его согласия, но по употреблении во зло его невинности» могло быть наказуемо). Теперь же возрастом согласия на любые половые акты считались четырнадцать лет. Нет свидетельств того, что дело Палладия оказало непосредственное влияние на Козловского, но уточнение возраста согласия в делах о мужеложстве в предложенном проекте могло отражать опыт, почерпнутый коллегией в этом затруднительном деле.

Козловский понимал, что, подобно первоначальному уголовному кодексу Французской революции, его уголовный кодекс был «переходным» и что только тогда, когда завоевания революции обретут силу, новые нормы приобретут стабильность. Комментарии юриста говорят о его осведомленности в развитии французского законодательства после 1789 года, взятого им за образец[507]. Сказалось ли это на подходе к мужеложству и в какой степени, определить из высказываний Козловского невозможно. Секуляризация и рационализация уголовного законодательства в ходе Французской революции включала декриминализацию мужеложства в 1791 году (возможно, не запланированную изначально), которая в 1805 году уже целенаправленно была закреплена указом Наполеона и в 1810 году – Уголовным кодексом[508]. Возможно, Козловский знал об этих нюансах французских кодексов, однако в своих комментариях он не останавливается на специфических правонарушениях. По его мнению, большинство деяний, преследовавшихся при старом режиме, должны считаться правонарушениями и после революции, за исключением такой специфической категории, как «религиозные преступления», каковых при революционном порядке быть просто не могло[509]. Секуляризация была главной основой обновления уголовного законодательства. Но преступления против личности (включая те, что Козловский архаично называл «преступлениями против <…> женской чести») нуждались, по его мнению, в меньшем пересмотре, нежели прочие главы Уголовного кодекса:

Исходя из этих соображений, он выступал за творческую адаптацию проекта уложения 1903 года «с опущением и изменением тех отдельных деликтов, на которых есть следы капиталистических отношений минувшей эпохи». Хотя нет прямых указаний на мнение в поддержку легализации мужеложства, наброски и комментарии Козловского свидетельствуют о ясно выраженном намерении удалить подобные акты из большевистского уголовного кодекса. Такое намерение вытекает из принципиальной установки на секуляризацию и модернизацию законодательных норм и из господствующего убеждения о подведомственности половых расстройств медицине, что отвечало мировоззренческим установкам большевиков.

К сожалению, путь от этих предложений до окончательных формулировок преступлений против личности в Уголовном кодексе РСФСР 1922 года (одобренном коллегией Народного комиссариата юстиции 21 декабря 1921 года)[511] остается неясным. Согласно протоколам коллегии, в течение восемнадцати месяцев, разделяющих время завершения работы Козловского над проектом и окончательное одобрение Уголовного кодекса, «специальная комиссия ученых общеконсультационного отдела НКЮ» под руководством П. А. Красикова и А. А. Саврасова занималась значительной доработкой языка статей[512]. Консультации между коллегией и Институтом советского права привели в конце 1921 года к тому, что институт выдвинул собственный проект кодекса, который был отвергнут комиссариатом по причине «буржуазной» направленности[513]. В декабре 1921 года заседание коллегии одобрило окончательную формулировку главы, касающейся преступлений против личности. В числе присутствующих были Красиков и Черлюнчакевич, председательствовавший в суде над Палладием. В работе коллегии участвовал и Н. В. Крыленко, который позже, уже будучи народным комиссаром юстиции, будет публично настаивать в 1934 году на отмене революционного решения о декриминализации мужеложства[514]. В январе 1922 года Комиссариат юстиции напечатал отдельным изданием измененный текст проекта Уголовного кодекса и представил его для обсуждения Совету народных комиссаров (Совнаркому) и Центральному исполнительному комитету Всероссийского съезда Советов (ВЦИК). После обсуждения в Совнаркоме в феврале 1922 года, на заседаниях комиссии и на пленарных заседаниях ВЦИК в мае того же года Уголовный кодекс РСФСР был утвержден – и введен в действие с 1 июня 1922 года[515].

В своем окончательном варианте российский Уголовный кодекс 1922 года радикально обновил архаический язык предложений Козловского 1920 года. Его минималистские формулировки сохранили основную концепцию полового преступления как нарушения прав человека на «жизнь, здоровье, свободу и достоинство личности»[516]. Для определения половых правонарушений Козловским в его черновике использовались юридические термины времен царизма. Все они были изъяты[517]. Мужеложство и кровосмешение вообще не упоминались в новом кодексе. Архаичные названия половых правонарушений были переформулированы с использованием терминологии судебной медицины и даже языка журналов регистрации приводов в милицию[518]. Пороги согласия (возраст, в котором половая свобода личности признавалась государством) были медикализованы: отныне они определялись не возрастом, а понятием «половой зрелости», о которой в каждом отдельном случае требовалось заключение медицинских экспертов. Человек, достигший половой зрелости, мог дать согласие на половое сношение, лишение девственности или на «извращенные формы» полового поведения[519]. Эти новые формулировки были призваны показать, что половые преступления должны преследоваться из соображений охраны общественного здоровья и порядка, а не ради религиозной или идеалистической морали. При введении в 1926 году пересмотренного Уголовного кодекса РСФСР эти формулировки и принципы были подтверждены, а запрет однополых отношений снова не был включен в кодекс[520].

В интерпретациях уголовных кодексов РСФСР 1922 и 1926 годов юристы выделяли обстоятельства, при которых некоторые гомосексуальные акты могли быть преследуемы судом. Новаторский принцип гендерной нейтральности, использованный в формулировках большинства статей, касающихся половых преступлений, предполагал, что жертвы и преступники могли быть любого пола[521]. В результате в юридических комментариях возникла новая тенденция, предусматривавшая возможность женских однополых преступлений. Гомосексуальные акты в рассуждениях юристов подпадали под статьи 167 и 168 УК РСФСР 1922 года (соответственно статьи 151 и 152 УК РСФСР 1926 года). Первая запрещала «половое сношение с лицами, не достигшими половой зрелости, сопряженное с растлением, или удовлетворение половой страсти в извращенных формах»[522]. Было выработано единое понимание, что «извращенные формы» включают «противоестественное половое сношение как мужчин между собой, то есть мужеложство, или педерастию, так и женщин между собой, то есть лесбосскую любовь, или трибадию, а также совокупление через задний проход или иным способом, независимо от пола потерпевшего по отношению к полу виновного»[523]. Вторая статья (168/152) предусматривала наказание за «развращение малолетних или несовершеннолетних, совершенное путем развратных действий в отношении их» (в УК РСФСР 1922 года под малолетними понимались лица, не достигшие четырнадцати лет, а под несовершеннолетними – лица от четырнадцати до восемнадцати лет). Термин «развратные действия» вызывал у юристов противоречивые толкования. Одни включали сюда гомосексуальные анальные сношения и «лесбосскую любовь», что было чрезмерным, поскольку подобные акты уже подпадали под действие предшествующей статьи[524]. Другие придерживались гетероцентричной и фаллоцентричной точек зрения. Люблинский полагал, что «развратными действиями» могут считаться «те формы однополой половой связи, которые не могут быть уподоблены [гетеросексуальному] половому сношению»[525]. «Лесбийская любовь», для описания которой не использовались анатомические термины, за исключением замечания о генитальном контакте «без цели совокупления», могла рассматриваться как «развратные действия» в случае, когда ее объектами оказывались несовершеннолетние и малолетние[526]. Вероятно, эта статья была невнятной попыткой криминализировать непроникающие или нерепродуктивные половые акты, которые, как считалось, способствовали «развращению малолетних и несовершеннолетних». К их числу причислялись также мужские и женские однополые контакты, ибо социалисты были уверены, что «приобретенной» (в отличие от «врожденной») гомосексуальности нет места в обществе будущего.

Интересным образом анальные сношения, навязанные силой взрослым, не были отнесены кодексом к числу специфических преступлений. Некоторые комментаторы считали, что гендерно-нейтральная статья 169/153 об изнасиловании предусматривала это правонарушение, независимо от того, гомосексуальный или гетеросексуальный характер оно носило. Другие выражали несогласие, придерживаясь ошибочного мнения о том, что термины «изнасилование» и «половое сношение» традиционно подразумевают только гетеросексуальные акты[527]. С чисто законодательной точки зрения, изнасилование мужчины мужчиной либо подпадало под одну из гендерно-нейтральных статей об изнасиловании, либо наказывалось по принципу аналогии[528]. В 1928 году в ответе на запрос Научно-гуманитарного комитета Магнуса Хиршфельда об обращении с гомосексуалами в России Народный комиссариат юстиции сообщал из Москвы, что первая часть статьи 153 действительно запрещала «гомосексуальные акты с применением физического или психического насилия»[529]. Юридические и судебно-медицинские публикации периода декриминализации мужеложства в центральных органах печати (1922–1933 годы) не упоминают о судебном преследовании мужского изнасилования, что свидетельствует либо о том, что оно не было наказуемым, либо о том, что подобные дела не предавались огласке. Законодатели, намеревавшиеся модернизировать язык Уголовного кодекса в главе, посвященной половым преступлениям, возможно, стремились избежать отдельного упоминания о «мужеложстве <…> посредством насилия», полагая, что гендерно-нейтральное определение изнасилования послужит той же цели, но будет более отвечать принципу равенства полов. Поэтому, вероятно, разработчики закона изъяли из Уголовного кодекса слово «мужеложство» – термин с религиозным и морализаторским оттенками. Тем самым они могли отойти от дилеммы, как именовать гомосексуальное изнасилование, предпочтя определять все прочие половые преступления в рамках судебно-медицинской и криминологической терминологии. Еще одним преимуществом этой стратегии составления текста стало полное отсутствие упоминаний в нем однополых преступлений, что, по мнению некоторых руководителей, не привлекало внимания общественности к гомосексуальности и тем самым не создавало примеров для подражания[530].

В последние годы царизма, когда в условиях псевдоконституционного правления – результата революции 1905 года – цензура ослабла, в художественной литературе авангарда, журналистике, сатире и научно-популярных трудах зазвучали гомосексуальные голоса (и пародии на них). «Странный субъект» появился в публичной сфере и потребовал толерантности и уважения к «третьему полу» с отвагой и непринужденностью, которые не всегда характеризовали такие его призывы в Европе. Некоторые встретили эти заявления смехом и грубыми пародиями. Издатели воспользовались новоиспеченными возможностями свободы печати и взялись публиковать спекулятивные трактаты, написанные беспристрастным языком медицины, но, по сути, приглашавшие подсматривать извне за гомосексуальными субкультурами российских и европейских столиц. Все в большем количестве научно-популярная литература – как отечественная, так и зарубежная – просвещала непрофессионального читателя относительно «сексуальных психопатологий» или «третьего пола».

Рост осознанности о развитии в Европе идей относительно «гомосексуалиста» сопровождался либеральными атаками на устаревший и деспотичный статут против мужеложства. В России именно либеральные юристы, а не гомосексуалы, выдвигали наиболее убедительные аргументы против этого закона. Либералы предлагали убрать моралистическую сосредоточенность закона на одном-единственном противоестественном акте, который (как и прочие формы аморального поведения), считали они, следовало относить к сфере частной жизни и устранять путем просвещения. Либералы выступали за право совершеннолетнего человека на частную жизнь и добровольные половые отношения в рамках закона, основанного на всеобщих и универсальных принципах. Однако попытки создать правовое государство в условиях монархической Думы или Февральской республики 1917 года политически были обречены на провал, и либеральные защитники гомосексуальной эмансипации оказались не у дел после Октябрьской революции 1917 года.