Это даже не вечное сражение между правовой определённостью и правильностью решения. Объяснить разницу в подходах можно разве что только халатным отношением председательствующего к своим прямым обязанностям. «Он вспомнил, что хотел разъяснить присяжным то, что их ответ: „Да – виновна“, без отрицания умысла убийства, утверждает убийство с умыслом, но, торопясь кончить, не сделал этого» (Толстой Л.Н. указ. соч.).

В окончательном виде суд по делу Масловой и её подельников не исследовал ни наличие иерархии в преступной группе, ни распределение в ней ролей и обязанностей, что соответственно нарушало положения Отделения III «Об участии в преступлении» и, в итоге, при объективном следствии существенно влияло на строгость назначенного наказания.

Специальный закон предусматривал возможность изменения выводов обвинительного акта по результатам судебного следствия, что было вполне оправданно в том случае, если оно было проведено основательно. Поэтому закон в постановлении о заключительных прениях по судебному следствию предписывал прокурору в обвинительной речи излагать позицию относительно виновности подсудимого в контексте именно судебного следствия. С учётом этого обстоятельства суд был вправе изменить выводы обвинительного акта и в отношении подсудимого, и в отношении совершённого преступления.

В романе помощник прокурора выступал с речью, которая, по его мнению, просто обязана была иметь общественное значение.

«В его речи было всё самое последнее, что было тогда в ходу в его круге и что принималось тогда и принимается ещё и теперь за последнее слово научной мудрости. Тут была и наследственность, и прирождённая преступность, и Ломброзо, и Тард, и эволюция, и борьба за существование, и гипнотизм, и внушение, и Шарко, и декадентство. (…) Смысл его речи, за исключением цветов красноречия, был тот, что Маслова загипнотизировала купца, вкравшись в его доверие, и, приехав в его номер с ключом за деньгами, хотела сама всё взять себе, но, будучи поймана Симоном и Евфимьей, должна была поделиться с ними. После же этого, чтобы скрыть следы своего преступления, приехала опять с купцом в гостиницу и там отравила его». (Толстой Л.Н. указ. соч.)

То, на что пытался ссылаться прокурор, уголовный закон относил к нравственным уликам. «Одни нравственные улики не могут служить убедительным доказательством виновности подозреваемого лица. Это не что иное, как обстоятельства, состоящие из различных черт характера, привычек, образа жизни и отношений подсудимого, – обстоятельства, имеющие свойства неопределённых улик, связанных в уме изследователя не с данным преступлением в особенности, но с целым родом однородных преступлений» (Буцковский Н.А. О приговорах по уголовным делам, решаемым с участием присяжных заседателей. СПб.:1866).

«Ужасный болван», – сказал о помощнике прокурора один из участников процесса.

К сожалению, обвинительная речь, построенная на домыслах, не подтверждённых материалами следствия и собранными доказательствами, по-прежнему остается явлением обычным, если не сказать – рутинным.

Не говоря уже о том, что имевшее место знакомство члена коллегии присяжных заседателей князя Нехлюдова с подсудимой Екатериной Масловой ставило под сомнение не только объективность, но и законность вердикта коллегии. Присяжные назначались по жребию, однако князь должен был заявить об этом обстоятельстве старшине коллегии как о наличии собственной формальной заинтересованности в исходе дела. «Он испытывал теперь чувство, подобное тому, которое испытывал на охоте, когда приходилось добивать раненую птицу: и гадко, и жалко, и досадно. Недобитая птица бьётся в ягдташе: и противно, и жалко, и хочется поскорее добить и забыть. Такое смешанное чувство испытывал теперь Нехлюдов, слушая допрос свидетелей» (Толстой Л.Н. указ. соч.).

Жалко – не жалко, а наличие такого факта, в случае если бы, конечно, назначенный судом защитником Масловой кандидат на судебную должность[92] (ст. 566) раскопал его, могло было быть основанием для отмены приговора в кассационной инстанции.

В материалах дела отсутствуют и результаты медицинского освидетельствования Екатерины Масловой, которая, исходя из особенностей её профессии, вполне могла быть на сносях, а этот факт как минимум позволял ей надеяться на снисхождение при постановке приговора (такие факты уголовный закон относил к специальным уликам).

Двусмысленность постановленного присяжными заседателями вердикта, недопустимая по закону, вызывает понятное недоумение у членов суда, которые обращают внимание на то, что ответ на вопрос о виновности подсудимых в умышленном убийстве не был дан коллегией присяжных в окончательном виде.

Статья 811 Уставов уголовного судопроизводства устанавливала, что «решение каждого вопроса должно состоять из утвердительного “да” или отрицательного “нет” с присовокуплением того слова, в котором заключается суть ответа». При постановке вопросов перед коллегией суд должен был руководствоваться положениями Отделения первого «Постановление вопросов при решении дел» Главы IX «О порядке постановления и объявления приговоров» Устава уголовного судопроизводства.

Постановка вопросов для присяжных должна была отвечать положениям Устава, определяющим понятие виновности, которое складывалось из трёх элементов:

1. Событие преступления;

2. Происхождение его от действия или бездействия подсудимого;

3. Злоумышленный или неосторожный характер действий подсудимого.

«Без преступления не может быть и преступника; без доказательств, что преступление было деянием именно подсудимого, не может быть и основания признать преступником его, а не какое-либо другое лицо; без убеждения, что подсудимый действовал умышленно или по крайней мере неосторожно, содеянное не может быть вменено ему в вину».

По действовавшему уголовному закону суд должен был определить, что совершенное преступление доказано, что данное преступление вменено в вину подсудимому.

Отвечая на вопросы: