Однако германское общественное мнение сочувствовало преступникам, и вскоре судебные разбирательства начали отражать социальную атмосферу, в которой преступления нацистов часто воспринимались просто как «ошибки». Не случайно 1950 год стал также годом, когда германские суды снова обратились к помощи судебных заседателей (Schöffen), представителей местного сообщества, чувствовавших пульс общественного мнения. Когда Мартину Борману-младшему, моральному теологу и сыну Мартина Бормана, могущественного главы партийной канцелярии Гитлера, задали вопрос о том, как он оценивает роль своего отца, он ответил, что его отец не обязательно был жестоким человеком, лишенным совести. «Людям свойственно ошибаться. Такое может случиться с каждым» ³⁰. Обвинители не были заинтересованы и не имели средств для начала и проведения длительных расследований в отдаленных местах. Следует отметить, что ценное собрание материалов немецких судебных процессов над нацистскими убийцами, «Justizund NS-Verbrechen», пришлось опубликовать в Нидерландах, поскольку ни один издатель в Германии не желал обнародовать это собрание нацистских преступлений ³¹.

«Немецкий народ, – заявил кардинал Йозеф Фрингс из Кельна в августе 1945 года, – был гораздо большей жертвой, чем виновные в совершении [нацистских] преступлений». И подобное утверждение жертвенности длилось несколько лет. После страданий, пережитых под властью нацистов, немцы чувствовали, что теперь они подвергаются преследованиям и лишению своих прав со стороны победивших союзников³². Для многих немцев после 1945 года суды союзников над нацистскими преступниками представляли собой «правосудие победителя». Считалось, что ужасы нацистского режима были совершены небольшой кликой преступников. «До окончания войны и того момента, когда оккупационные власти сообщили об этом, – постановил германский суд в 1953 году, – подавляющее большинство немецких граждан не знали об этих событиях»³³, – утверждение, которое было опровергнуто многочисленными научными исследованиями. Информация о массовых убийствах евреев была широко известна среди германского населения ³⁴.

Программа денацификации, проводимая оккупационными властями, была крайне непопулярна. Поскольку у большинства немцев было в прошлом то, что они предпочли бы забыть, все, кроме небольшого числа интеллектуалов и журналистов выступали против того, чтобы ворошить старое. Проверку на благонадежность около пяти миллионов немцев вскоре осудили не только те, кого она непосредственно затронула, но также правительство новой Германии, Федеративной Республики Германии (ФРГ), которая была образована из бывших трех западных зон оккупации 23 мая 1949 года. Денацификация, как заявил канцлер Конрад Аденауэр 20 сентября 1949 года, причинила «большой вред и большой ущерб», и теперь пришло время забыть прошлые обиды.

Аденауэр также обещал обратиться к союзникам с просьбой об амнистии тех, кто был осужден военными трибуналами ³⁵. Когда 7 июня 1951 года после длительного процесса пересмотра вынесенного решения союзники привели в исполнение последние смертные приговоры против нацистских преступников, признанных виновными в убийстве десятков тысяч невинных людей, поднялась буря общественного негодования. Вице-канцлер ФРГ и член либеральной Свободной демократической партии Франц Блюхер подал официальный протест против этого акта «несправедливости». Среди немецкого населения преобладало глубоко укоренившееся нежелание признавать самые отвратительные аспекты политической системы, которую они с таким воодушевлением поддерживали. Лишь очень немногие немцы были склонны заниматься вопросом ответственности немецкого общества в целом за все, что произошло за 12 долгих лет нацистского правления ³⁶.

Начало холодной войны, последовавшее за советской экспансией в Восточную Европу, изменило политический ландшафт как Германии, так и Соединенных Штатов. В глазах многих немцев холодная война подтвердила то, что они знали с самого начала: Германия всегда была на правильной стороне, хотя западные союзники еще этого не осознали. Новый акцент на коммунистическом враге также привел к новой политике союзников в отношении разгромленной Германии, в которой теперь видели важного союзника. Правительство Аденауэра поддержало перевооружение Германии. На самом деле, уже в 1946 году в письме своему другу в Соединенных Штатах Аденауэр озвучил свою тревогу из-за угрозы коммунизма: «Опасность очень серьезная. Азия начинается к востоку от Эльбы». Только здоровая Европа под руководством Англии и Франции в союзе со свободной частью Германии, может остановить «наступление азиатской идеологии и власти»³⁷. Для многих немцев было неприемлемо служить на стороне союзников, пока немецкие солдаты, которые так доблестно сражались против советского коммунизма, по-прежнему содержались в тюрьме правительствами этих самых союзников. Поэтому в обмен на политическую и военную поддержку Германии против Советского Союза западные союзники постепенно прекратили преследование нацистских преступников. Они также смягчили приговоры и освободили многих при последующих амнистиях. Например, из 21 смертного приговора, вынесенного на бухенвальдском суде, 17 были изменены в ходе амнистий. К 1951 году все, за исключением четырех, члены айнзацгрупп, признанные виновными, были освобождены из тюрем; последние подсудимые, приговоренные трибуналами союзников, получили свободу в 1958 году ³⁸.

В 1958 году суд в Ульме над членами айнзатцкоманды «Тильзит» раскрыл масштаб преступлений, совершенных на Востоке, и способствовал изменению отношения немцев к нацистским преступлениям. В результате в ноябре 1958 года Министерство юстиции германских земель (Länder) учредило центральное следственное ведомство, Zentrale Stelleder Landesjustizverwaltungenzur Aufklärungnationalsozialistischer Verbrechen (Центральное ведомство государственного управления юстиции по расследованию национал-социалистических преступлений), чтобы ускорить процесс возмещения по суду. Расположенное в Людвигсбурге, недалеко от Штутгарта, Центральное ведомство сначала вынуждено было обходиться небольшим количеством персонала. Но к 1965 году здесь работало около 50 судей и прокуроров, и оно могло активно проводить расследование нацистских преступлений. Центральное ведомство не имело права предъявлять официальное обвинение, но его рекомендации способствовали росту числа судебных преследований в германских землях в последующие годы ³⁹.

Военные трибуналы западных союзников использовали понятие «Преступления против человечества» как новую формулу для старой концепции. Международное право (как, например, преамбула IV Гаагской конвенции 1907 года) давно признало, что даже в отсутствии конкретных постановлений, гражданское население и воюющие стороны остаются под защитой «принципов международного права, поскольку они вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания». Военные суды союзников включили в число преступлений против человечества зверства, пленение, пытки, изнасилования и другие бесчеловечные действия против гражданского населения, независимо от того, нарушают ли эти действия внутреннее законодательство страны, где они были совершены. Немецкие судьи возражали против использования этой нормы права на том основании, что она нарушает принципы германского правового государства (Rechtsstaat), в частности, закона expostfacto (имеющего обратную силу), что было запрещено статьей 103 Основного закона. По этой же причине немецкие прокуроры не применяли понятие геноцида даже после того, как 9 августа 1954 года ФРГ включила Конвенцию о предупреждении преступления геноцида 1948 года в Уголовный кодекс (ст. 220а).

Ни одно из этих решений со стороны судебной власти Германии не является убедительным или аргументированным. Как преступления против человечества, так и преступления геноцида давно являлись частью международного права. Конвенцией о предупреждении преступления геноцида был признан этот факт, когда в ее преамбуле было указано, что «на протяжении всей истории геноцид приносил большие потери человечеству». Эти преступления не были четко кодифицированы до 1945 года, поскольку массовые убийства, которые имели место в нацистскую эпоху, были невообразимы. Поэтому преступления нацистского режима могли и должны были быть наказуемыми в соответствии с существующими нормами международного права. Применение этого законодательства не нарушает ни принцип «nullum crimen sine lege» (нет преступления без предусматривающего его закона), ни концепцию закона, имеющего обратную силу ⁴⁰.

Западные союзники не принимали во внимание того, что им казалось юридическими формальностями, но они уступили и в 1951 году позволили германским судам опираться на немецкие законы. Это означало, что нацистские преступники, обвиняемые в убийстве, могли быть признаны виновными только в том случае, если они нарушили общие положения уголовно-исполнительного кодекса Германии. В соответствии с этим законом срок исковой давности для преступлений с возможным наказанием до 15 лет лишения свободы или меньше, составлял 15 лет с момента совершения преступления, таким образом, никаких обвинений в непредумышленном убийстве не могло быть предъявлено после 1960 года. После долгих дебатов в Бундестаге (парламенте) в 1964–65 гг., 1968–69 гг. и 1978–79 гг. срок исковой давности для убийства неоднократно продлевали, хотя эти меры вовсе не были популярны. Во время одного из таких эмоционально окрашенных обсуждений Гюнтер Диль, пресс-секретарь правительства, назвал людей, которые убивали по приказу, «жертвами нацистской системы» ⁴¹. И только в январе 1979 года, когда американский фильм «Холокост» был показан в Германии, большинство немцев смогли понять и признать масштаб и жестокость нацистской эры. Фильм оказал сильное воздействие, значительно превосходящее влияние документальных фильмов и другой просветительской деятельности, и 3 июля 1979 года Бундестаг наконец полностью отменил срок исковой давности для убийства ⁴². Теоретически привлечение нацистских убийц к уголовной ответственности возможно, пока эти мужчины и женщины живы и можно установить их местоположение.

Статья 211 Уголовного кодекса ФРГ (переформулировка версии 1871 года) определяет убийство, совершенное со злым умыслом, как лишение человека жизни «из жажды крови, для удовлетворения половой потребности, из корысти или прочих низменных побуждений, коварно или жестоко». Изначально наказанием за убийство, совершенное со злым умыслом, являлась смерть. После отмены смертной казни Основным законом 1949 года максимальным наказанием стало пожизненное заключение. Массовое убийство евреев определенно являлось убийством, мотивы которого достойны порицания, и выполнялось оно бесчеловечно, хотя доказать низменные побуждения со стороны конкретных людей было сложно. Мотивы убийц отличались и не всегда были низменными. И что важнее, такое определение убийства не соответствует реалиям Холокоста. «Окончательное решение» еврейского вопроса не было результатом серии отдельных преступлений. Напротив, это было санкционированное государством массовое убийство. Оно было законно в соответствии с судебной практикой нацистского государства.

Попытка наказать за совершение этих преступлений в соответствии со стандартами индивидуальных правонарушений была обречена на неудачу. Холокост был преступлением, которое можно было понять только во всей его полноте. Военные трибуналы союзников признали эту фундаментальную истину и применяли принцип общего умысла, объединяющего в себе как систематическую организованную государством деятельность, так и индивидуальную ответственность. Разграничивать преступников Холокоста, основываясь на предполагаемой мотивации, означало разбить Холокост на серию отдельных, часто разрозненных правонарушений, ни одно из которых не складывается в общую картину преступлений геноцида. Это вело к абсурдным последствиям, например, эсэсовец, который, выполняя свои официальные обязанности на фабрике смерти, убил десятки тысяч человек, высыпая гранулы газа в газовую камеру, получал более мягкое наказание, чем охранник, который по собственной инициативе убил одного заключенного. Это также означало, что на судебных заседаниях, касавшихся обычных дел о случаях насильственной смерти, суды проводили разграничение между преступниками и соучастниками. Подобное разграничение совершенно не подходило для фабрик смерти, поскольку из-за подобной дифференциации некоторым обвиняемым убийство буквально сошло с рук.

Американские суды устанавливали состав преступления на основе объективных обстоятельств. Причины, по которым преступник убил свою жертву – психологический портрет и личные особенности подсудимого, – по большей части не относятся к делу. Более того, все участники убийства виновны в преступлении, независимо от того, сделали ли они выстрел, приведший к смерти, или просто стояли на страже ⁴³. Германская судебная практика, напротив, применяла так называемую «субъективную теорию»: человек, который замышляет преступное действие, является преступником. Если преступный умысел отсутствует или если этот человек совершает действие по поручению другого лица, то он является только соучастником ⁴⁴. Военный уголовный кодекс от 10 октября 1940 года (который применялся не только к вооруженным силам, но также к членам СС и полицейских отрядов, служивших в России) следовал аналогичным правовым принципам. Статья 47 предусматривала, что ответственность за исполнение приказа, который нарушает уголовный закон, ложится на офицера, который отдал приказ. Подчиненный, который привел приказ в исполнение, подлежит наказанию, только если он умышленно выполнил его или если он знал, что это связано с совершением преступного деяния ⁴⁵.

И все же часто сложно бывает провести линию между преступником и соучастником. Это затрагивает сложные аспекты мотивации и умысла. Внутреннюю предрасположенность обвиняемых непросто установить ⁴⁶. Вопрос, действовал ли человек по своей собственной воле или просто помогал другому лицу, сложно решить. Поэтому субъективная теория часто оставляет выявление границы между преступником и соучастником на усмотрение судей, которые сами находятся под влиянием политической и социальной обстановки, в которой они живут. Субъективная теория приводит к судебной практике, основанной на мнении судей, которой не хватает объективного критерия. Это подрывает власть закона.

Разграничение между преступником и соучастником использовалось немецкими судами, чтобы избежать вынесения сурового приговора. Например, при рассмотрении так называемого Badewannenfall (дела об утоплении в ванне) 1940 года Верховному суду Германии пришлось иметь дело с матерью незаконнорожденного ребенка, которая сразу после родов уговорила свою сестру утопить новорожденного в ванне. Земельный суд Трира признал сестру виновной в убийстве, что означало бы смертный приговор, но Верховный суд отложил вынесение судебного решения. Сочувствуя этой женщине и приводя доводы, что настоящей виновницей была мать ребенка, суд постановил, что сестра, будучи исполнителем убийства, совершила это деяние не в своих собственных интересах, а исполняя волю другого лица. Поэтому у нее не было преступного умысла (Täterwille), и соответственно она была просто соучастником, которому должен быть вынесен более мягкий приговор ⁴⁷.

Не все согласились с этим судебным решением, и в 1956 году Федеральный верховный суд Германии, высший апелляционный суд по гражданским и уголовным делам, прямо и открыто аннулировал его. «Человека, который собственноручно убивает другого человека, следует считать преступником, даже если он совершает это деяние в присутствии или в интересах другого лица» ⁴⁸. Однако в деле Сташинского 19 октября 1962 года Федеральный верховный суд снова обратился к субъективной теории, и с тех пор она доминировала.

Богдан Сташинский был агентом советской секретной службы, который, по приказу сверху, убил двух русских эмигрантов, проживающих в Федеративной Республике Германия (Bundesrepublik). И хотя Сташинский убил их собственноручно, Федеральный верховный суд постановил, что его следует считать соучастником и приговорил к восьми годам тюремного заключения. Суд пришел к выводу, что, проведя годы под властью советского режима, Сташинский «постоянно подвергался идеологической обработке» в коммунистическом государстве. Он не был заинтересован в смерти своих жертв и совершил убийства не по «собственному умыслу», а будучи «марионеткой» в руках своих начальников. Человек, который соглашается с преступными намерениями государства, попирающего закон, усердно претворяет их в жизнь и заглушает голос совести, заявил суд, является преступником. Однако в определенных обстоятельствах то, что преступные приказы были изданы государством, может смягчить наказание. По мнению суда, те, кто не подчинялся подобным приказам или «выполнял их в силу своей слабости и неспособности выступить против превосходящей силы государства, или те, у кого не хватало смелости сопротивляться и не было сообразительности, чтобы найти выход из этого затруднительного положения», находятся в иной ситуации. Даже если они использовали политические лозунги, чтобы хотя бы на время заглушить голос своей совести, их следует считать соучастниками. Было бы неправильно приравнивать подобных людей к тем, кто планировал эти убийства или к тем, кто выполнял их добровольно. Как полагал суд, в тоталитарном государстве нельзя ожидать от среднестатистического человека сопротивления преступным приказам. Более того, суд прямо ссылался на «Германию под властью национал-социалистов», когда описывал, как некоторые современные государства планировали политические убийства и другие массовые расправы ⁴⁹.

Такой подход предполагает наличие дилеммы, стоящей перед нацистскими убийцами, а потому суд считает верным признать их лишь пешками в руках руководства – соучастниками преступлений, что дает право на снисхождение и сравнительно более мягкий приговор. Мы не ошибемся, если предположим, что Федеральный верховный суд был прекрасно осведомлен о пользе такого решения суда и знал, что оно будет работать в интересах нацистских преступников, которым предъявят обвинение в убийстве ⁵⁰. Действительно, впоследствии суды первой инстанции, как и Федеральный верховный суд, постоянно прибегали к аргументации по делу Сташинского. Адальберт Рюкерл, который долгое время возглавлял ведомство по расследованию в Людвигсбурге, так описывал это: «Не может быть никаких сомнений в том, что склонность судов считать всех, за исключением злостных преступников [убежденных убийц], соучастниками, а не виновниками, является результатом того факта, что в случае признания виновным в убийстве, судам необходимо приговорить их к пожизненному заключению» ⁵¹. Или, как один автор иронично охарактеризовал этот процесс: «Германская судебная практика прочно лежит в ванной Сташинского и создает тип преступников, искусственных нацистов, тем самым игнорируя саму реальность» ⁵². Дело подтвердило большую власть судей, от которых зависело определение различия между преступником и соучастником. Но Федеральный верховный суд не считал это проблемой и даже подчеркивал право судов свободно выносить решение⁵³.

В соответствии с решениями по делу Сташинского, подсудимый мог быть признан преступником, только если он или она были заинтересованы в успешном исходе деяния. В случае обычного убийства эту заинтересованность легко установить, поскольку подобные преступления обычно совершаются из личной мести или ради обогащения. Однако, это сложно доказать в случае со всеми убийствами в нацистском государстве, которые часто совершались большими группами людей. Это привело к абсурдному результату: убийство одного заключенного в концентрационном лагере каралось максимальной мерой наказания за убийство, в то время как за убийство тысяч жертв во время организованных массовых расстрелов судили как за помощь и содействие в совершении убийства. Последствия оказались парадоксальными – чем больше количество жертв, тем мягче наказание ⁵⁴. Когда Отто Брадфиша, руководителя айнзатцкоманды, судили за убийство, он заявил, что слышал от Гиммлера, что приказ об истреблении евреев исходил лично от Гитлера. В таком случае даже Гиммлера можно было бы считать простым соучастником. Применительно к Холокосту, аргументация по делу Сташинского была близка к тому, чтобы предположить, что существовал лишь один реальный преступник, Адольф Гитлер, который управлял волей 60 миллионов соучастников ⁵⁵.

Наказать соучастников стало еще сложнее в 1968 году, когда законодательной властью был изменен параграф 50 Уголовного кодекса. Согласно старой версии статей 49 и 50 (теперь статьи 27 и 28) наложение более мягкого наказания за соучастие было произвольным. Якобы для предотвращения вынесения крайне суровых наказаний за незначительные правонарушения, такие как нарушение правил дорожного движения, наложение менее сурового наказания за соучастие было сделано обязательным, если только не было особых отягчающих обстоятельств. Это означало, что за совершение насильственных преступлений соучастники не могли больше получить пожизненное заключение, если только не было доказано, что подсудимый разделял низменные побуждения преступника. Отсутствие таких мотивов меняло обвинение в соучастии в преднамеренном убийстве на соучастие в непредумышленном убийстве, а к тому времени срок исковой давности для непредумышленного убийства закончился. По этим причинам судебное преследование за соучастие в преднамеренном убийстве могло начаться, только если человек действовал с рвением и усердием или при иных особых обстоятельствах ⁵⁶. Авторы этих изменений в Уголовном кодексе утверждали, что они стремились просто исправить непреднамеренные пробелы в законодательстве, и не имели в виду нацистские преступления. Другие, однако, отмечали, что главным инициатором этой ревизии стал Эдуард Дреер, бывший судья зондергерихт (нем. Sondergericht, специальные нацистские суды, которые действовали вне рамок обычной судебной системы и применяли смертную казнь за малейшие правонарушения). Невзирая на причины этой поправки, она привела к тому, что предъявить обвинение и вынести серьезную меру наказания за жестокие нацистские преступления стало еще сложнее ⁵⁷.

Прокурор Фриц Бауэр, который играл ведущую роль на Освенцимском процессе, настаивал, чтобы германские суды применяли подход, аналогичный концепции общего умысла. В лагере уничтожения, настаивал он, каждый, независимо от его или ее должности, был частью машины убийства, потому что все знали о задаче этого лагеря ⁵⁸. Поэтому всех этих людей следует считать активными участниками «окончательного решения» и судить соответственно ⁵⁹. Разделяя организованное массовое убийство евреев на отдельные деяния, суды искажают реалии Холокоста, который не был просто суммой отдельных событий ⁶⁰. Однако освенцимский суд не принял эти аргументы, а Федеральный верховный суд открыто отверг их. Пытаясь оправдать дантиста СС Вилли Шатца, Верховный суд утверждал, что работа дантиста для персонала СС в Освенциме не связана с лагерным механизмом уничтожения, и соответственно не делает Шатца соучастником убийства. Даже тот факт, что Шатц регулярно собирал золото, переплавляемое из коронок отравленных газом жертв, не являлось наказуемым правонарушением, поскольку, как утверждал Шатц, он не знал, что тем самым содействует преступному умыслу руководства СС ⁶¹. В последующие годы и до рассмотрения в 2011 году дела Демьянюка, охранника на фабрике смерти, другие прокуроры и суды использовали эту аргументацию и также настаивали, что вынесение обвинительного приговора зависит от конкретной роли подсудимого в процессе убийства⁶².