Начиная с 1950-х гг. большинство судов, занимавшихся рассмотрением дел, связанных с убийствами на Востоке, использовали шаблонный язык, что привело к тому, что подавляющее большинство обвиняемых судили за соучастие. Различие между преступником и сообщником, установленное судом в 1968 году, зависело не от объективных обстоятельств преступления, а от «внутренней предрасположенности» обвиняемого. «Тот, кто совершает деяние по собственной воле, является преступником. Тот, кто действует просто как марионетка или соучастник действия, совершенного другим, является сообщником» ⁶³. Считалось, что политика убийства евреев, «окончательное решение», была разработана Гитлером, Гиммлером, Гейдрихом и их ближайшим окружением. Следовательно, эти люди были виновниками массовых убийств, действовали жестоко и из низменных побуждений, и их следовало считать убийцами, даже если их больше не было в живых. Небольшое количество членов карательных отрядов, которые помимо приказов действовали и по собственной инициативе, проявляя рвение, также рассматривались как убийцы. Их называли «злостными преступниками». На судебных процессах над членами айнзацгрупп 92 % обвиняемых были признаны виновными лишь в соучастии в убийстве ⁶⁴. Даже командиры этих отрядов часто считались соучастниками, лишь винтиками в машине, управляемой другими. Они подчинялись приказам и действовали не с преступным умыслом, но с покорностью соучастника. Они просто оказывали помощь и содействие в деянии, которое было спланировано и приказано нацистским государством, и поэтому, самое большее, понесли наказание за соучастие в убийстве. Вместо пожизненного заключения за убийство они получали сравнительно короткий тюремный срок за соучастие.

Суды были правы в определении источника «окончательного решения», а именно Гитлера, Гиммлера и их ближайших сторонников. Но они ошибались, полагая, что большинство участвовавших в реализации истребления евреев всего лишь следовали приказам. Прежде всего офицеры, которые организовывали операции по убийству, обладали значительной свободой действия, и многие из них выполняли свои обязанности с энтузиазмом. Они выслеживали своих жертв и принимали решение, кто должен умереть. То же самое относится и к тем, кто проводил селекцию евреев, прибывающих на железнодорожные платформы лагерей уничтожения. Точка зрения, что они были всего лишь соучастниками в действиях, выполняемых по приказу начальников, – марионетками, а не независимыми лицами – имеет серьезные изъяны.

Таким же неудачным является и акцент на внутренней предрасположенности обвиняемых. Помимо того, что сложно с какой-либо определенностью установить образ мыслей конкретного обвиняемого, этот подход способствует отрицанию личной ответственности. Благодаря ему обвиняемый мог утверждать, что при совершении конкретных преступлений в глубине души он оставался порядочным человеком. Моральное раздвоение, присущее этой концепции, было прямо выражено в широко известных словах Гиммлера, который хвалил своих людей за то, что, уничтожая евреев, они остаются при этом порядочными людьми ⁶⁵.

Утверждение, что подсудимые на самом деле не желали совершать преступления, в которых их обвиняли, часто противоречило описанию ужасных событий, которые суды излагали в мельчайших подробностях в начале вердикта, но которые они игнорировали через несколько страниц, давая им юридическую оценку. Вот несколько примеров.

Виктор Капесиус был офицером СС и врачом в лагере Освенцим с конца 1943 г. до Рождества 1944 г. В его обязанности входила служба на железнодорожной платформе. Согласно вердикту освенцимского суда, Капесиус знал, что «он должен был определять трудоспособность еврейских мужчин и женщин, что только те, кто будет выбран для работы в лагере, останутся в живых, а те, кого он отправит в другую сторону, будут убиты «Циклоном Б» в газовых камерах». Было доказано его присутствие на платформе во время прибытия, по меньшей мере, четырех составов, и его решения повлекли за собой смерть как минимум двух тысяч человек. Примерно около трех месяцев в 1944 году д-р Капесиус также был начальником лагерной аптеки, и суд признал, что на протяжении этого времени он выполнял работу в газовых камерах, а именно заведовал доставкой «Циклона Б». Cуд установил, что иногда Капесиус присваивал собственность еврейских жертв, включая целые чемоданы, полные одежды и ценных вещей, например наручных часов. Он также получал золото, переплавленное из коронок убитых евреев. Однако суд решил, что поскольку Капесиус считал, что эти предметы уже принадлежали германскому государству, данная конфискация не доказывала, что врач СС желал смерти их еврейским владельцам. Суд пришел к выводу, что Капесиус выполнял свои обязанности уверенно и с обманом, что следовало из его слов прибывавшим евреям, что их перевезут в хорошее место. Тем не менее, несмотря на эти серьезные преступления, Капесиус был признан виновным лишь в соучастии в убийстве и 20 августа 1965 года был приговорен к девяти годам тюремного заключения. Он был освобожден в январе 1968 года ⁶⁶.

Вилли Франк был дантистом и одним из первых членов нацистской партии. Франк вступил в СС в 1935 году и добровольцем пошел в Ваффен-СС в 1940 году. Заболев в России, он продолжил службу в качестве дантиста в лагере Дахау, а позже – в Освенциме. Освенцимский суд считал доказанным, что Франк проводил селекцию на платформе по меньшей мере пять раз, и соответственно был виновен в смерти как минимум 6 тысяч евреев. Как минимум однажды Франк руководил процессом убийства в газовой камере, лично дав сигнал сбросить гранулы газа, и наблюдал за его воздействием через смотровое окно. Убедившись, что все были мертвы, он дал сигнал открыть дверь газовой камеры и убрать тела. Но суд отметил, что Франк не отличился особым рвением. Также невозможно было доказать, что «у него была личная заинтересованность в смерти вновь прибывших». Поэтому Франк был признан виновным только в соучастии убийства и приговорен к семи годам тюрьмы. Он вышел на свободу в 1970 году ⁶⁷.

Отто Брадфиш изучал политическую экономию и юриспруденцию. В январе 1931 года он стал членом нацистской партии, а в 1937 году вступил в гестапо. Весной 1941 года он был назначен руководителем айнзатцкоманды 8 (айнзацгруппа B) и прослужил в этой должности до апреля 1941 года. Земельный суд Мюнхена I установил, что в этой роли Брадфиш организовал и привел в исполнение большое количество массовых расстрелов. Он объяснял своим подчиненным, что, следуя приказу Гитлера, Россия должна быть «юденфрай» (нем. Judenfrei, свободной от евреев) и что другие низшие по происхождению элементы, равно как и коммунистические функционеры, должны быть ликвидированы.

Суд отметил, что Брадфиша знали как надежного и квалифицированного офицера, который проявлял инициативу в поиске своих жертв. Как минимум дважды он лично участвовал в расстреле, нанося coupdegrace раненым евреям, лежащим в яме. Суд отметил, что не было свидетельств того, что Брадфиш пытался уклониться от выполнения задания. «Он вел себя как верный последователь Гитлера. Воля фюрера для него была законом, независимо от содержания»⁶⁸. По показаниям члена его отряда, во время казни в Минске Брадфиш заметил, что «к евреям нельзя относиться как к людям» ⁶⁹. И, тем не менее, в 1961 году Брадфиш был признан виновным только в соучастии в убийстве, повлекшем смерть по меньшей мере 15 тысяч человек, и был приговорен к 10 годам заключения.

Проигнорировав карьеру Брадфиша в нацистском государстве и объявленное им обязательство уничтожать недочеловеков-евреев, суд пришел к выводу, что в действиях Брадфиша не было преступного умысла, и он был просто «марионеткой» своих начальников. Он выполнял приказы убивать, поскольку был убежденным национал-социалистом. Даже факт личного участия в расстрелах не доказывал наличия иных мотивов, кроме верности приказам Гитлера. Говоря словами суда, «отсутствуют свидетельства того, что он проявлял враждебное отношение или враждебные высказывания по отношению к евреям» ⁷⁰. Суд не объяснил, как человек мог в одно и то же время быть «убежденным национал-социалистом» и эффективным убийцей евреев и не иметь при этом «враждебного отношения» к ним. Один из авторов приходит к выводу, что подобное решение суда растягивает правовое определение соучастия «до абсурда» ⁷¹.

Ганс Граальфс вступил в СС в ноябре 1933 года и стал командиром взвода айнзатцкоманды 8 (айнзацгруппа B) в 1941 году. В 1964 году Земельный суд Киля предъявил ему обвинение в проведении как минимум трех расстрелов евреев, в которых 760 человек погибли при самых ужасных обстоятельствах. Граальфс заставлял жертв ложиться «упорядоченно», лично спрыгнув в ров и ударами сапогов заставляя несчастных евреев лечь правильно. Он лично стрелял в любого, кто менял положение. Однажды, когда его людям было сложно расстрелять детей, Граальфс сам это сделал.

В своих показаниях члены его отряда говорили, что можно было избежать участия в убийстве, симулировав нервное потрясение, но Граальфс не пытался уклониться от выполнения своего смертоносного задания. Игнорируя эти свидетельские показания, суд признал его виновным только в соучастии в убийстве и приговорил к трем годам лишения свободы. Граальфс заявил в суде, что был отчасти знаком с евреями, что однажды он пустил еврейку в бомбоубежище, а его жена много лет проработала в доме евреев. Основываясь на данной информации, суд принял его утверждение, что он не испытывал враждебных чувств к евреям и просто выполнял свои обязанности. Во времена Третьего рейха, отмечал суд, «национал-социалистические правители, опираясь на власть государства, возлагали исполнение многочисленных преступлений на своих подчиненных, связанных с ними военными или другими подобными обязательствами, и использовали этих лиц как марионеток. По этой причине отношение подчиненных к этим деяниям не может, как правило, расцениваться как преступный умысел» ⁷².

Лейтенант полиции Рольф-Иоахим Букс вступил в СС в 1938 году. Он поступил так, как позже объяснял, ради продвижения своей карьеры. Поскольку Гиммлер в то время хотел объединить полицию и СС, вступать в ряды СС было обычным делом. Суд, который рассматривал дело Букса в 1973 году, отмечал, что молодой офицер не был фанатичным национал-социалистом, и у него даже была подруга-еврейка. С другой стороны, его поведение как командира роты 309-го полицейского батальона, явно отражало его непрязнь к евреям. 27 июня 1941 года, в течение шести дней в ходе кампании на Востоке, 309-й полицейский батальон осуществлял крупномасштабное убийство в Белостоке и в конечном итоге запер около 700 евреев в синагоге, где они были сожжены заживо. Букс слушал крики беспомощных жертв на протяжении почти получаса, но лично убеждал своих людей стрелять в каждого, кто попытается выбраться из горящего здания. Таким образом, Букс укреплял решимость своих подчиненных. Он приказал прекратить огонь только когда в здании никто не подавал больше признаков жизни. В то же время суд пришел к выводу, что Букс действовал не из низменных побуждений, таких как сильная ненависть, а из-за «слабости характера» и нежелания навредить своей карьере. Поэтому его признали виновным только в соучастии и приговорили к четырем годам лишения свободы. Обосновывая данный приговор, суд ссылался на пересмотр статьи 50 уголовного кодекса в 1968 году, которая предполагала более мягкое наказание при отсутствии низменных побуждений со стороны соучастника при совершении убийства ⁷³.

Густав Мюнцбергер служил на фабрике смерти Треблинка. Вместе со своими украинскими помощниками Мюнцбергер заталкивал как можно больше людей в газовую камеру. Он кричал на них и бил кнутом, чтобы заставить их вставать как можно теснее. Говорили, что упаковывал газовую камеру как наполненный до отказа чемодан. Иногда Мюнцбергер расстреливал евреев, для которых не хватало места в газовой камере, поскольку правила запрещали использовать ее всего для нескольких человек. Суд считал установленным факт, что Мюнцбергер участвовал в убийстве, по меньшей мере, 300 тысяч евреев, но признал его виновным лишь в соучастии. Он был просто «винтиком в жестокой машине уничтожения», и нельзя было доказать, что Мюнцбергер был согласен с преднамеренным массовым истреблением евреев. Его приговорили к 12 годам тюремного заключения и освободили через шесть лет за примерное поведение ⁷⁴.

В нескольких случаях Федеральный верховный суд считал необходимым удовлетворять апелляции прокуроров и изменять статус подсудимых с соучастников на виновников. Офицеры СС Вернер Шеу и Карл Струве отобрали сотни литовских евреев для казни, руководили операциями и лично участвовали в расстрелах. Как постановил Верховный суд, действия обоих мужчин выходили далеко за рамки полученных ими приказов, и поэтому их следовало считать совиновниками, а не соучастниками. Согласно аргументации суда, те, кто несет ответственность за подобные действия, являются преступниками, даже если они сами подчинялись начальникам. В результате апелляции их мера пресечения была изменена с десяти и девяти лет лишения свободы на пожизненное заключение ⁷⁵. Но в подавляющем большинстве дел даже подсудимые, виновные в большом количестве убийств, были осуждены только за соучастие. Ответственность за массовые убийства была возложена на небольшую группу высокопоставленных руководителей, которые использовали своих подчиненных как марионеток. Этот подход полностью соответствовал широко распространенному убеждению, что немецкий народ был жертвой, и что Гитлер, Гиммлер и другие лидеры нацистов вынудили его совершать плохие поступки. Например, между 1959 и 1965 гг. прокуроры предъявили подсудимым обвинение в убийстве в 70 % случаев, связанных с нацистскими преступлениями, но суды вынесли обвинительные приговоры только 25 % из них. В случае членов айнзацгрупп соотношение составляло 90 % соучастников и 10 % виновников ⁷⁶.

Все изменилось в 2009 году, когда немецкий прокурор в Мюнхене предъявил обвинение Ивану Демьянюку в соучастии в убийстве во время службы в лагере смерти Собибор. Несколько десятилетий судебные власти трех стран занимались делом бывшего украинского охранника. Демьянюк был призван на службу в советскую армию и попал в плен к немцам в мае 1942 года. Как и несколько тысяч других советских военнопленных Демьянюк прошел обучение в лагере Травники в генерал-губернаторстве, чтобы стать охранником в концентрационном лагере. С марта по сентябрь 1943 года Демьянюк служил в Собиборе, а затем в концентрационном лагере Флоссенбюрг.

Демьянюк эмигрировал в Соединенные Штаты в 1952 году и получил американской гражданство в 1958 году, но на основании полученной в 1970-х гг. информации, он был лишен гражданства, поскольку скрыл факт службы на стороне нацистов во время войны. Впоследствии он был экстрадирован в Израиль, где его судили за преступления против человечества в 1987 году. В своих показаниях бывшие узники называли его «Иваном Грозным» из концентрационного лагеря Треблинка, и 25 апреля 1988 года Демьянюк был признан виновным и приговорен к смерти. Когда его апелляция поступила в Верховный суд Израиля, Советский Союз распался, и стали доступны новые данные из бывших советских архивов, согласно которым лагерь Травники относился к Собибору, а не к Треблинке. 29 июля 1993 года Верховный суд Израиля отменил свой приговор, а Демьянюку позволили вернуться в Соединенные Штаты. Его американское гражданство было восстановлено в 1998 году после пяти лет тяжбы, но он снова утратил его в 2002 году, когда Министерство юстиции США пришло к выводу, что он был охранником в концентрационном лагере с 1942 по 1945 г. После еще нескольких апелляций Демьянюка экстрадировали в Германию в мае 2009 года ⁷⁷.

Центральное ведомство по расследованию национал-социалистических преступлений в Людвигсбурге занималось делом Демьянюка с 1993 года, но не могло представить доказательства того, что украинские «травники» убили кого-либо в Собиборе. Бывший судья Томас Вальтер, один из сотрудников ведомства в Людвигсбурге, был представителем нового поколения прокуроров – известных как «поколение внуков», – которые были решительно настроены задержать нацистских преступников, ответственных за ужасные деяния. Ему помогал Кирстен Гетц, который разработал правовую теорию нового подхода к нацистским преступлениям. Вальтер, в сотрудничестве с судом Мюнхена, выдвинул обвинение против Демьянюка без доказательств его вины в совершении конкретного преступления. По сути, официальное обвинение восходило к доктрине общего умысла, сформулированной военными трибуналами союзников, которую немецкие суды не использовали более 60 лет. Суд Мюнхена обвинил Демьянюка в том, что он был охранником в Собиборе с 27 марта до середины сентября 1943 года. За это время 15 составов с евреями прибыли из Голландии, в некоторых были и немецкие евреи. Два состава привезли примерно 1300 детей в возрасте от одного года до 16 лет. Поэтому Демьянюк был обвинен в том, что был причастен к смерти по меньшей мере 28 060 человек. Единственной задачей Собибора было убийство евреев, и все, кто служил на этой фабрике смерти, независимо от занимаемой должности, знали об этом. Демьянюк, как постановил суд, был частью организации, осуществлявшей охрану лагеря, и таким образом внес «конкретный вклад в убийство депортированных». 5 декабря 2011 года его признали виновным только в соучастии в убийстве и приговорили к пяти годам лишения свободы. Короткий тюремный срок считался обоснованным, учитывая, что Демьянюку был 91 год ⁷⁸. Освобожденный в результате успешной апелляции, Демьянюк умер 17 марта 2012 года, в результате чего это дело стало спорным ⁷⁹.

Дело Демьянюка имело важное значение. Украинский «травник» был признан виновным в соучастии в убийстве без доказательств того, что он был причастен к конкретному убийству. Наоборот, он был признан участником общего преступного умысла, и этого факта оказалось достаточно. Вынесению данного решения способствовал тот факт, что Собибор был лагерем уничтожения в полном смысле слова, но людвигсбургский прокурор Тило Курц заявил в марте 2013 года, что оно применимо как минимум и к фабрике смерти Аушвиц-Биркенау ⁸⁰. Спустя месяц людвигсбургское ведомство объявило, что оно готовило обвинения против 37 бывших охранников Освенцима ⁸¹. 7 мая власти арестовали повара из Освенцима Ганса Липшица, за время службы которого были убиты более 10 тысяч евреев. С помощью цифровых технологий обвинение выстроило модель, которая показывала, что персонал лагеря мог видеть с определенной наблюдательной позиции. Это доказывало, что дымящиеся трубы крематория были видны из кухни. Но чудесам современной технологии не удалось превзойти слабость пожилого возраста. Липшицу было 93 года, и он не мог предстать перед судом из-за слабоумия ⁸².

В апреле 2015 года 93-летний Оскар Грёнинг, известный как «бухгалтер Освенцима», предстал перед судом в Люнебурге. За два года его службы на фабрике смерти Освенцим было убито около 300 тысяч евреев. Бывший эсэсовец открыто признал, что он отвечал за сбор наличных денег прибывавших евреев. «Нет никакого сомнения, – сказал он судье после того, как было зачитано обвинение, – что я являюсь соучастником с моральной точки зрения. Эту моральную вину я признаю здесь, перед жертвами, с сожалением и смирением». Затем Грёнинг добавил: «Что касается вины перед законом, это вам решать» ⁸³. Грёнинг лично никого не убил, но, опираясь на прецедент Демьянюка, он был признан виновным в соучастии в убийстве и приговорен к четырем годам лишения свободы 15 июля 2015 года ⁸⁴. Раскаивающийся эсэсовец обжаловал этот приговор, но Федеральный суд отверг апелляцию.

21 сентября 2015 года прокурор земли Шлезвиг-Гольштейн предъявил обвинение 91-летней женщине в соучастии в убийстве в 260 000 случаев. Эта женщина (по германскому закону о неприкосновенности частной жизни ее имя не раскрывалось) служила радисткой коменданта Освенцима с апреля по июль 1944 года. Однако в июле 2016 года ее признали не способной предстать перед судом ⁸⁵. Бывший эсэсовец Райнхольд Ханнинг предстал перед судом в городе Детмольд в начале 2016 года. Ханнинг служил охранником в Освенциме с 1943 по 1944 г. Он встречал прибывавших на поездах евреев и конвоировал их в газовые камеры. Ханнинга обвинили в соучастии в убийстве по меньшей мере 170 тысяч человек. Он удивил бывших узников и других присутствовавших на заседании, когда со своего инвалидного кресла заявил 29 апреля, что «глубоко раскаивается» в том, что он сделал. «Мне стыдно, что я был свидетелем несправедливости и не предпринял никаких действий, чтобы остановить это» ⁸⁶. Суд Детмольда огласил обвинительный приговор 17 июня 2016 года и приговорил 94-летнего мужчину к пяти годам лишения свободы.