Сверх того, по исключительному состоянию душевного расстройства, хотя в строгом смысле и не подходящего под ст. 126, Шибунин по общему смыслу этой статьи подлежит облегчению наказания. Но ст. 604 определяет за преступление, совершённое Шибуниным, только одно наказание – смерть. Итак, суд поставлен в необходимость: либо, безусловно применив к настоящему случаю ст. 604, тем самым отступить от смысла ст. 109 и 116, полагающих облегчение наказания при нахождении преступника в тех ненормальных душевных условиях, в которых находится Шибунин, либо, применив ст. 109 и 116, уменьшающие наказания, тем самым изменить смысл ст. 604. Последний выход из этого затруднения я полагаю более справедливым и законным, на том основании, что уменьшение наказания в случаях, определённых ст. 109, относится ко всем последующим статьям и потому и к ст. 604, об исключении которой ничего не сказано.

Суд в настоящем случае противоречия между статьями 109, уменьшающей наказание, и 604, полагающей только одно наказание, имеет только два выбора – отступить от буквы ст. 108 или от буквы ст. 604.

Для решения в этом выборе суд может руководствоваться только духом всего нашего законодательства, заставляющим всегда весы правосудия склоняться на сторону милосердия, и смыслом ст. 81, которая говорит, что суд должен оказывать себя более милосердным, нежели жестоким, памятуя, что и судьи – человеки.

С таким высоким и строгим напоминанием закона подсудимый предоставляет свою участь решению правосудия»[35].

Такая вот прекрасная и очень эмоциональная речь! Даже следуя сегодняшним критериям, Лев Николаевич использует, пожалуй, единственную юридически выверенную позицию – настаивать на психическом нездоровье своего подзащитного. Предыдущая биография рядового, как мы видим, только усугубляла его вину: неоднократно содержался под арестом, состоял под судом, был разжалован, в полк переведён как штрафованный и т. д.

Здесь адвокату, что называется, опереться не на что… Граф же утверждает, что толчком для психического срыва послужил имевший место факт переписывания Шабуниным приказа по корпусу о смертной казни рядовых Иванова и Голомзина, поднявших руку на офицеров, затем, естественно, писарь ушёл в длительный запой, вызванный глубокими нравственными страданиями на почве собственной никчёмности. В то чудесное время хронический алкоголизм был чем-то сродни душевной болезни и пока ещё не относился к отягощающим обстоятельствам при рассмотрении уголовных проступков – суды традиционно сохраняли к такой категории правонарушителей понятную снисходительность.

Статья 106 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года содержала специальное положение о влиянии простого опьянения на ответственность и различала опьянение на намеренное и ненамеренное. Намеренное – это когда лицо привело себя в состояние алкогольного опьянения именно с намерением совершить преступление, естественно, что в этом случае назначалась высшая степень наказания, предусмотренная за это деяние.

В отношении ненамеренного опьянения ч. 2 этой статьи указывала на то, что сам факт пьянства не может ни усилить, ни ослабить наказание, так как оно назначалось по другим сопровождающим преступление обстоятельствам.

В комментарии к ст. 106 говорилось, что «опьянение, само по себе, хотя и приведшее в состояние безпамятства, не только не может быть основанием невменяемости, но и не может служить причиною для смягчения наказания» и далее: «понятия “опьянение” и “легкомыслие” не только не тождественны, но противоположны как по этимологическому, так и по юридическому их значению».

В отличие от Уложения, Воинский уголовный устав вообще не содержал специальных норм об ответственности за проступки в состоянии опьянения. (Перемолова Л.Ю. Шилов А.И. Эволюция норм уголовного законодательства России об ответственности за преступления, совершаемые в состоянии алкогольного опьянения. Российский медико-биологический вестник им. академика И.П. Павлова. № 3. 2013). Тем не менее в обвинительном акте в отношении рядового Шабунина записано, что подсудимый, питая злобу к своему ротному командиру, давно задумал своё намерение и осуществил его 6 июня, «для чего умышленно выпил полтора штофа водки», то есть совершил преднамеренное опьянение, которое серьёзно отягчало обвинение.

Толстой вполне резонно обращает внимание судей на то, что только идиот может таким диким способом реагировать на приказы своего непосредственного начальника. Формально после такого заявления суд должен был отправить подсудимого на дополнительное обследование в психиатрическое отделение Московского военного госпиталя, например, но не делает этого по следующим обстоятельствам:

– во-первых, из-за сокращённых процессуальных сроков для военно-полевых судов, которые не предусматривали проведение каких-либо дополнительных или повторных экспертиз;

– во-вторых, из-за наличия в материалах предварительного расследования заключения полковых врачей, подтвердивших вменяемость подсудимого, а потому адвокату подсудимого в удовлетворении заявленных ходатайств отказано.

В подтверждение своей позиции о практической невменяемости подсудимого Лев Николаевич вызывает в судебное заседание свидетелей фельдфебеля Бобылёва, Пелагею и Анну Шептатовых, которые хорошо знали и много общались с Шабуниным. И снова безрезультатно: суд вновь приходит к выводу, что наличие вышеупомянутого заключения о вменяемости подсудимого, приобщённого к материалам предварительного следствия является достаточным основанием для вынесения ему приговора.

Надо сказать, что Лев Николаевич Толстой действует достаточно профессионально и целенаправленно, в других обстоятельствах его излишняя эмоциональность (защитник неожиданно разрыдался в конце своей речи) могла сыграть ему только на пользу. Соверши рядовой свой проступок несколькими месяцами позже – и жизнь его была бы спасена: в империи изменился закон, и максимальное наказание, которое грозило бы Шабунину за совершённое им преступление, ограничивалось бы каторжными работами. Уже позднее следствие, в том числе военное, станет уделять больше внимания психологическому состоянию преступников и их внутренним мотивам при совершении преступлений, в особенности связанных с насилием.

Легендарный московский следователь по важнейшим делам Николай Сахаров введёт в юридический оборот специальный термин «экспертиза чувств», впервые использованный им при расследовании дела о доведении до самоубийства дворянки Елизаветы Черемновой.

В соответствии с Военно-судебным уставом, после постановления приговора и его утверждения вышестоящей инстанцией смертная казнь осуждённого к ней сопровождалась определённой процедурой, которая служила не только формой уголовного наказания, но и назиданием остальным.

Поэтому исполнение смертного приговора проводилось перед строем, «буде возможно, в присутствии той команды, к которой принадлежал осуждённый» – на казни Василия Шабунина, назначенной на утро 9 августа, по приказу командира присутствовал весь личный состав 1-го батальона 65-го полка, в который входила и его 2-я рота.

«Пред совершением ка зни к осуждённому, хотя бы он был приговорён не к смертной казни, а к наказанию, имеющему значение гражданской смерти, приглашается духовное лицо его вероисповедания, для приготовления его, смотря по правилам сего вероисповедания, или к исповеди и святому причащению, или только к покаянию и молитве. Духовное лицо сопровождает осуждённого и на место казни, и остаётся при нём до исполнения приговора, напутствуя его к открывающейся перед ним, здесь или в ином мире, новой жизни» (ст. 1040). Всё-таки умели писать законы царские сатрапы!

Далее уже не так возвышенно: осуждённый из нижних чинов отправляется к месту казни в обычной шинели, но без знаков различия частей (погон, петлиц, металлических пуговиц) в арестантской шапке единого образца, со специальной табличкой на груди с надписью о роде его вины. В том случае, если осуждённый приговорён за убийство отца или матери, лицо его должно было быть закрыто чёрным покрывалом.